Czy wcześniejsze kary umowne mogą prowadzić do wykluczenia

To, czy naliczenie kary umownej w uprzednim zamówieniu publicznym mieści się w przesłankach art. 109 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych, to interesujący i doniosły problem dla praktyki sądowej i pozasądowej.

Wykonawcy, którzy wcześniej nie wykazali się należytą rzetelnością, mogą nie być dopuszczeni do udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Jak wiadomo, zgodnie z przywołanym przepisem wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Omówione tu zostaną wybrane aspekty kary umownej, a tym samym poza zakresem rozważań leży m.in. szczegółowe opisywanie innych elementów poszczególnych przesłanek, czy też ujęcie samych przesłanek, kwestii ciężaru dowodu i problematyki dowodowej na tle art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p., a także zagadnień dotyczących umowy koncesji.

Są kontrowersje

Redakcja powołanego wyżej przepisu nie jest jasna i rodzi wątpliwości. Jeden z takich problemów dotyczy ujęcia samych przesłanek wykluczenia, a ponadto w pytaniu, czy – m.in. w świetle zasady proporcjonalności − poprzez okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, nie należy, co do zasady, rozumieć zawinienia po „wykonawczej" stronie...