Zamówienia w branży IT i nietypowe formy odpłatności

Aby uniknąć niekorzystnych konsekwencji prawnych, każdy zamawiający powinien przeprowadzić rzetelną analizę zmierzającą do ustalenia, czy określona umowa, którą zamierza zawrzeć, nakłada na niego obowiązek spełnienia określonego świadczenia, a jeśli tak – to jaki charakter ma ten obowiązek.

Jedną z cech każdej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest jej odpłatność. Umowy zawierane przez zamawiających publicznych, które tej cechy nie posiadają (np. umowa darowizny, umowa użyczenia etc.), nie są zamówieniami publicznymi w rozumieniu ustawy – Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) i w konsekwencji przepisy tej ustawy nie znajdą do takich umów zastosowania.

Zamawiający mogą więc zawierać umowy nieodpłatne dość swobodnie, w szczególności bez konieczności publikacji stosownych ogłoszeń czy przeprowadzania sformalizowanych postępowań przetargowych. Trzeba jednak pamiętać, że zarówno na gruncie unijnych dyrektyw zamówieniowych, jak i krajowej ustawy p.z.p. pojęcie odpłatności posiada swoją autonomiczną definicję, która w wielu przypadkach rozmija się z jego potocznym rozumieniem.

Powoduje to, że rozstrzygnięcie, czy dana umowa ma charakter odpłatny i w konsekwencji podlega reżimowi ustawy PZP, niejednokrotnie może stanowić dla zamawiającego nie lada wyzwanie. Jak w soczewce widać to na przykładzie zamówień publicznych w branży IT, które ze względu na swą specyfikę mogą przybierać nietypowe formy odpłatności, na pierwszy rzut oka wyglądając na nieodpłatne.

Co to znaczy, że umowa jest odpłatna?

Najprościej rzecz ujmując, odpłatność umowy w sprawie zamówienia publicznego należy rozumieć w ten...