Doświadczenie wykonawcy to praca, która była faktycznie zrealizowana z jego udziałem

Wykonawca indywidualnie biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może powoływać się na doświadczenie grupy wykonawców, której był członkiem przy realizacji innego zamówienia publicznego, jeżeli faktycznie i konkretnie w jego realizacji nie uczestniczył.

Tak orzekł Trybunału Sprawiedliwości UE w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie Esaprojekt sp. z o.o. p-ko Województwu Łódzkiemu przy udziale Konsultant Komputer sp. z o.o. Orzeczenie to, wydane w kontekście polskiego przetargu, komentowane jest w Polsce jako kontrowersyjne. Czy jednak konkluzja Trybunału dotycząca wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w postaci faktycznie wykonanej przez niego pracy może być dyskusyjna?

Stan faktyczny

Wykonawca w toku ubiegania się o zamówienie publiczne, wykazując zdolność techniczną – doświadczenie, przedstawił projekt referencyjny realizowany przez konsorcjum, którego był wtedy członkiem, zaangażowanym jednak w wykonanie tylko części powołanego zamówienia. Rozstrzygająca sprawę Krajowa Izba Odwoławcza skierowała pytanie prejudycjalne do Trybunału: czy wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy.

Sprawa Esaprojekt rozstrzygana była na gruncie dyrektywy 2004/18. Obecnie regulacja art. 2 dyrektywy 2004/18, na którą powołuje się Trybunał w...