Ile jawności, ile sekretu

Ogólny charakter protokołu z negocjacji w sprawie koncesji na roboty budowlane może zniweczyć zasadę jawności, która oznacza konieczność przedstawienia dokładnego stanowiska poszczególnych kandydatów oraz koncesjodawcy.

Protokół z prowadzonych negocjacji jest jawny, zgodnie z art. 14 ust. 3 in fine ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU nr 19, poz. 101 z późn. zm.; dalej: ustawa o koncesji). Jednoznaczny wydawałoby się w interpretacji gramatycznej przepis nastręcza jednak organizatorom postępowań o zawarcie umowy koncesji wiele problemów praktycznych.

Na gruncie tak lakonicznie sformułowanego przepisu pojawiają się między innymi pytania o to, w którym momencie ujawnić protokół z negocjacji i czy wobec jednoznacznie sformułowanej zasady jawności dopuszczalne jest zawarcie i utajnienie w protokole informacji, których ujawnienie mogłyby naruszać zasadę ochrony konkurencji, takich jak informacje stanowiące w świetle art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji – tajemnicę przedsiębiorstwa.

Koncesjodawcy mają trudności w przesądzeniu, jak szczegółowy powinien być protokół z negocjacji, czy kandydatom powinno się dać możliwość jego weryfikacji i zgłoszenia ewentualnych zastrzeżeń podczas negocjacji, czy też ujawniać go dopiero po ich zakończeniu, a jeśli tak, to czy przed czy też po złożeniu ofert.

Zgodnie z naczelną zasadą ochrony konkurencji, wyrażoną w art. 6 ust. 1 ustawy o koncesji, koncesjodawca obowiązany jest prowadzić postępowanie w sprawie zawarcia umowy koncesji w sposób gwarantujący przestrzeganie zasad...